וַיֹּ֖אמֶר יַעֲקֹ֑ב מִכְרָ֥ה כַיּ֛וֹם אֶת־בְּכֹֽרָתְךָ֖ לִֽי: וַיֹּ֣אמֶר עֵשָׂ֔ו הִנֵּ֛ה אָנֹכִ֥י הוֹלֵ֖ךְ לָמ֑וּת וְלָמָּה־זֶּ֥ה לִ֖י בְּכֹרָֽה: וַיֹּ֣אמֶר יַעֲקֹ֗ב הִשָּׁ֤בְעָה לִּי֙ כַּיּ֔וֹם וַיִּשָּׁבַ֖ע ל֑וֹ וַיִּמְכֹּ֥ר אֶת־בְּכֹרָת֖וֹ לְיַעֲקֹֽב: (בראשית כה, לא-לד)
מובא בגמרא שעשו מכר ליעקב את כל חלקו בארץ ישראל. בשיעור זה נביא נידון שהוזכר בריב"ש איך יכול היה עשו למכור את חלקו בירושת ארץ ישראל, והרי אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ונרחיב מעט בטעמי דין זה ובנפקא מינה שיש בין הטעמים.
איך מכר עשו חלקו בארץ ישראל שהוא דבר שלא בא לעולם – הרא"ש והריב"ש * מחלוקת הרא"ש והריב"ש תלויה בטעמי הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם * ביאור דברי הרמב"ם גבי מקדש עובר על פי הטעמים הללו
איך מכר עשו חלקו בארץ ישראל שהוא דבר שלא בא לעולם – הרא"ש והריב"ש
מובא בגמרא במסכת סוטה (יג, א) שיעקב מכר לעשו, חוץ מחלק הבכורה, את חלק הירושה שמגיע לו בתור פשוט, ולא נותר לו חלק בארץ ישראל. ומקשים הראשונים איך חלה המכירה על חלקו שבארץ ישראל, והרי אין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם, וממילא אין אדם יכול להקנות ירושה שטרם זכה בה.
ומתרץ הטור בשם אביו הרא"ש [מובא בשו"ת הריב"ש (סי' שכח) על ידי השואל] שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אך אם נשבע על כך לחזק את המכירה – חלה המכירה.
והריב"ש עצמו (שם) חולק על כך, וכתב שאין לסברא זו על מה שתסמוך [והוסיף, שלא נראה שאמרו כן הרא"ש והטור], אלא הדין הוא שאי אפשר למכור דבר שלא בא לעולם גם אם נשבע על כך. ועל הקושיה איך יכול היה עשו למכור את חלקו בארץ ישראל, תירץ, שדין זה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם התחדש רק אחרי מתן תורה, ולכן עשו יכול היה למכור את חלקו בירושת ארץ ישראל למרות שעדיין לא זכה בו, שהרי היה זה קודם מתן תורה.
כעין קושיה זו הקשה הקצות החושן (שלב ס"ק ו) איך קנה יעקב מלבן את הכבשים העקודים והנקודים שיוולדו, והרי זה דבר שלא בא לעולם. ותירץ, שלא היה שם קנין, אלא היתה שם רק התחייבות מצד לבן. ואמנם בתירוצו של הריב"ש תתורץ גם קושיה זו, שהרי אף זה היה קודם מתן תורה.
וננסה להכנס מעט לנקודת הדברים בלי להרחיב מדי לקוצר הזמן.
מחלוקת הרא"ש והריב"ש תלויה בטעמי הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם
מצינו בראשונים שני טעמים לדין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. יש שכתבו שהוא משום שחסר בגמירות הדעת של הקונה, ויש שכתבו שאף אם תהיה דעת גמורה לקנות את החפץ, לא יועיל הקנין מאחר והחפץ הנקנה עדיין לא בא לעולם, ואין לקנין על מה לחול.
ונראה לתלות את מחלוקת הרא"ש והריב"ש – אם על ידי שבועה ניתן למכור דבר שלא בא לעולם – בשני הטעמים הללו. הרא"ש למד שטעם מה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא משום שחסר בגמירות הדעת, ולכן סובר שאם מצטרפת שבועה למכירה, מועילה המכירה, כי על ידי השבועה תהיה דעת גמורה למכירה. ואילו הריב"ש סבר שהטעם הוא משום שאין לקנין על מה לחול, ולכן לא מועילה המכירה גם על ידי שבועה.
ביאור דברי הרמב"ם גבי המקדש עובר על פי הטעמים הללו
ונראה לבאר על פי הטעמים הללו בדין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם – הלכה שכתב הרמב"ם. שנינו במשנה במסכת קידושין (פרק ג משנה ה): "וכן האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי, אינה מקודשת. אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימין, ואם ילדה נקבה מקודשת".
וכתב הרמב"ם בפירוש המשניות (קידושין ג, ה) כלפי הדין שאם הוכר עוברה חלים הקידושין: "ונראה לי שצריך לקדשה אחרי שתיולד ואז יהא מותר לו לבוא עליה, כי מן הכללים אצלנו אין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, ואמרנו דבריו קיימין להחמיר שנעשית אשת איש".
וכן פסק הרמב"ם בספרו (אישות ז, טז): "האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום, ואם היתה אשת חברו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת. ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה אחר שתיולד כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי".
והדברים צריכים ביאור, שהרי ממה נפשך, אם סובר הרמב"ם שאף שהוכר העובר עדיין נחשב דבר שלא בא לעולם – למה חלים הקידושין, ומה בין זה למקום שלא הוכר העובר שלא חלו הקידושין באופן ודאי, ואין צריך להחמיר ולקדשה אחר שתיוולד משום חומרא דאשת איש. ואם כשהוכר העובר כבר נחשב דבר שבא לעולם – למה צריך לחזור ולקדש אחר שתיולד.
ונראה לבאר את דברי הרמב"ם על פי הטעמים שהבאנו לעיל מהראשונים בטעם הדין שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. שנאמרו בזה שני חסרונות. האחד – שחסר בגמירות הדעת מצד הקונה, והשני – שאין לקנין על מה לחול.
ונראה שסבר הרמב"ם שכשמקדש לעובר באופן שהוכר העובר – יש רק את החיסרון שחסר בגמירות דעת, אך אין את החיסרון השני שאין למי להקנות. ונוכיח זאת מגמרא.
הגמרא במסכת ב"ב (קמב, ב) אומרת שהמזכה לעובר לא קנה, אך אם אותו עובר הוא בנו – קנה, כי דעתו של אדם קרובה אצל בנו. ומוסיף הרשב"ם: "וגמר ומקנה בכל לבו". הרי שהחיסרון בעובר הוא מצד שאין גמירות דעת, אך לא מצד שאין למי להקנות, ולכן יש מקום לחלק ולומר שכשהעובר הוא בנו חל הקנין כי בבנו יש גמירות דעת.
על פי זה תתבאר היטב שיטת הרמב"ם. מאחר ובעובר אין את החיסרון שאין לקנין על מה לחול, וכל החיסרון הוא רק מצד הגמירות דעת, סובר הרמב"ם שמשום חומר האיסור של אשת איש חוששים שאכן גמר בדעתו, ולכן אף שבכל מקום אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן יתכן והיא מקודשת. אמנם, מאחר שזה רק חשש, ואין זה ברור שגמר בדעתו, צריך לחזור ולקדשה אחר שתוולד.
לעומת זאת במקום שלא ניכר העובר – שאז חוץ מהחיסרון שאין גמירות דעת, יש גם חיסרון מצד שאין לקנין על מה לחול – בחיסרון זה שאינו תלוי בדעת בני אדם אין מקום להחמיר, ולכן לא חלו הקידושין באופן ודאי.
***
