ב' שבט תשע"ט
"וְכִי יִפְתַּח אִישׁ בּוֹר אוֹ כִּי יִכְרֶה אִישׁ בֹּר וְלֹא יְכַסֶּנּוּ וְנָפַל שָׁמָּה שּׁוֹר אוֹ חֲמוֹר. בַּעַל הַבּוֹר יְשַׁלֵּם כֶּסֶף יָשִׁיב לִבְעָלָיו וְהַמֵּת יִהְיֶה לּוֹ"
החיוב בנזקי בור הינו בין אם חפר ובין אם פתח בור.
מובא במכילתא:
"וכי יפתח איש אין לי אלא פותח כורה מנין ת"ל כי יכרה איש. עד שלא יאמר יש לי בדין אם הפותח חייב הכורה לא כל שכן הא אם אמרת כן ענשת מן הדין לכך נאמר כי יכרה ללמדך שאין עונשין מן הדין"
לפי המכילתא יכלנו ללמוד חיוב בכרייה בק"ו מפתיחה אלא שאין עונשין ממון מן הדין.
על כל פנים משמע שלא ניתן היה ללמוד פתיחה מכרייה שכן בפתיחה אין יצירה של מזיק אלא חשיפה של מזיק קיים.
ושואלים האחרונים הרי גם פעולת כרייה מגלמת בתוכה אלמנט של פתיחה – גילוי של מזיק, וממילא אם חייב על הכרייה הייתי יכולה ללמוד גם חיוב בפתיחה (שבכלל מאתיים מנה).
אלא שיש להסביר שאם התורה הייתה כותבת רק כרייה הייתי אומר שאלמנט הגילוי של המזיק אינו מספיק בשביל לחייב אלא צריך גם יצירת המזיק בשביל לחייב וזה אינו בפותח בור.
ר' ברוך בער: והנה יש לחקור במה שהתורה פטרה בבור על ידי הכסוי מקרא ד"ולא יכסנו" – הא כסהו פטור, מהו ההסבר בזה ?
האם יש כאן דין שמירה , דהיינו שיש כאן עדיין מזיק אלא שהחופר פטור כיוון שהמזיק שמור ואם בכל זאת הוזק הוי אונס.
או שמא מה שנאמר דין כסוי בבור אינו רק דין שמירה אלא דנסתלק הבור ואין כאן כריה.
ואומר ר' ברוך בער דנפק"מ תהיה אם כסהו אחר וניטל הכיסוי, דאז אם נאמר דכיסוי פוטר משום דין שמירה בזה לא מהני רק כיסוי שלו, אבל מה שמכסה אחר לבור אין לו דין שמירה ולא הוה אונס[1], אבל אם נאמר דדין כיסוי הוא שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי אז מהני גם כסוי של אחר דמה לי שכיסהו הוא או אחר, סוף סוף אין כאן הבור שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי.[2]
הרמב"ם פי"ב מהלכות נזקי ממון ה"ו כותב:
"המוצא בור וכסהו וחזר וגילהו בעל הבור חייב וזה האחרון פטור, סתמו בעפר וחזר והוציא את כל העפר זה האחרון חייב שכיון שסתמו בעפר נסתלק מעשה ראשון".
דהיינו אם אחר כיסה את הבור וחזר וגילהו מיד חוזר חיוב בעל הבור.
והראב״ד השיג על דברי הרמב"ם:
"אמר אברהם בכדי שידע".
וכתב הרב המגיד:
"דימה הר"א [הראב"ד] ז״ל דין זה לבור של שותפין שיתבאר למטה שאין הראשון חייב עד בכדי שידע וכו'".
וכוונתו של הרב המגיד לדברי הרמב"ם בהלכה ז:
"בור של שני שותפין …כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ועד אימתי יהיה השני לבדו חייב עד שידע הראשון שהבור …"
דההינו בבור של שותפין חוזר חיוב בראשון רק לאחר "בכדי שידע" ואשר על כן מדמה הראב"ד גם בהלכה ו' לעניין בא אחר וכיסהו לא חייב בעל הבור עד אשר יעבור "בכדי שידע".
והנה הרב המגיד מחלק בין דין זה לדין בור של שותפין וזה לשונו:
"ויש לי לחלק שכאן לא היה לו לסמוך על כסויו של אדם שאין לו חלק בבור ואפילו ידע בכסויו לפי שהיה לו לחוש שמא יבוא הלה ויטול כסויו ולפיכך היה לו לבעל הבור לכסותו משלו ואם לא כסהו משלו אפילו בא אחר וגילהו חייב, מה שאין כן בבור של שותפין שהראשון היה לו לסמוך על כסויו, ועל השני שעבר שם הוא החיוב, כיון שהראשון לא ידע, וזה ברור".
דהיינו אין לדמות בין בור של שותפים ששם יש גורם אחראי עד "בכדי שידע" וזהו השותף שגילה אבל בבא אחר וכיסהו אין חבות על האחר המתנדב לכסות ואשר על כן בעל הבור חייב מיד.
ולפי הדברים שאמרנו ניתן להסביר שזה יסוד המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד.
הרמב״ם סובר דדין כסוי שפוטר אינו אלא משום דין שמירה ועל כן לא מהני זה רק כשהבעל הבור עצמו עשה הכסוי מה שאין כן אם אחר כיסה את הבור אין לו דין שמירה ואין לו לסמוך עליו [3] ולכך בעל הבור חייב מיד . [4]
ואילו הראב"ד סובר דדין הכסוי הוא שנסתלק כריית הבור על ידי הכסוי ולכך מהני גם כסוי של האחר לפטור את הראשון עד בכדי שידע[5], ודמי שפיר לבור של שותפין.
הגמ' ב"ק נה. מביאה "הוציאוה ליסטים חייבים" אבל אם רק פתחו בפניה פטורים דהוי גרמא.
שואל הקה"י מה זה שונה מפתיחת כיסוי בור שחייב ומדוע פתיחה לא הוי גרמא כמו בפתחו בפניה ?
ור"ל דאולי יש להוכיח מכאן שבבור המחייב הוא יצירת המזיק ועל כן כאשר נטל את הכיסוי יצר מזיק וחייב
אולם אומר הקה"י שאין בכך ראיה שכן כפי שהבאנו בעבר אחד ההסברים בחיוב בנזיקין הינו משום "ממוני שהזיק", ולפיכך "שור" הרי הוא ממונו של האדם מעצם זה שהוא שייך לבעלים ואשר על כן גם כאשר אחר פתח בפניה השור הוא ממון הבעלים משא"כ בור שהוא ברשותו של אדם בגלל ציווי הכתוב "עשאן הכתוב ברשותו". וזה גם החיוב ב"כי יפתח" התורה קבעה כי מעשה פתיחת הבור – "עשאן הכתוב ברשותו" והפותח חייב.
אם נחזור לשאלה שפתחנו היו שרצו לומר כי קטן שפתח בור בקטנותו יהיה פטור גם על נזק שאירע בגדלותו כי התורה הקפידה על יצירת המזיק = פעולת הכרייה/הפתיחה וזה היה בקטנותו – כאשר היה פטור.
הרב צבי פראנק (שו"ת הר צבי) חוקר מה יהיה הדין במי שחפר בור בשבת ונפל בו אדם בחול האם יהיה פטור מדין קלבד"מ? דהרי אם התורה הקפידה על פעולת הכרייה , זו היתה בשבת ובמועד זה פטור מדין קלבד"מ!
ומביא ראיה לדבריו משורף גדיש בשבת שפטור הן על מקום האש והן על מה שהלכה והזיקה משום קלבד"מ[6]. ואם נסבור אישו משום חיציו , מובן , דגם הנזק שהאש הלכה והזיקה הינו מכוחו ההדלקה ובשעה זו נפטר בקלבד"מ , אולם אם משום ממונו מדוע פטור על הנזק שלאחר ההדלקה הרי הוי נזק חדש?
אלא שאומר הרב פראנק החיוב באש הינו מכוח ציווי התורה "שלם ישלם המבעיר את הבערה" – דהיינו החיוב הוא על יצירת המזיק. וכך הם הדברים גם בבור אם חפר בשבת יהיה פטור גם על נזק שאירע בחול שכן בשעת יצירת המזיק היה פטור בקלבד"מ.
יחד עם זאת ניתן בהחלט לחלוק על הראיה ולומר שבנזק אש כל הנזק גם העכשוי וגם העתידי התחיל מכוח מעשה אחד, מעשה ההדלקה והואיל ועליו פטור בקלבד"מ פטור גם על ההמשך. משא"כ בבור אמנם יצירת המזיק הייתה בשבת אבל מעשה הנזק אינו בשבת והוא מנותק ממעשה יצירת הבור.
ר' ברוך בער מביא אף הוא עניין זה אולם מחלק בין אש לבור. בבור המחייב של התורה הוא הנפילה מה שכתבה התורה "כי יפתח וכי יכרה" אינו דווקא לומר לנו שהמחייב הוא יצירת הבור אלא כדי לומר לנו מה הופך אותי לבעל הבור וזה הכרייה והפתיחה. עצם יצירת הבור אינה מתחילה בשעת הכרייה, כרגע הבור אינו מזיק אלא רק כנופלים לתוכן ולכן מתחייבים רק בשעת נפילה.
משא"כ באש כיוון שבאש כרגע היא כבר מזיקה, לכן באש מתחייבים משעת הבעירה – "המבעיר את הבעירה".
ולפ"ז קטן יהיה חייב בגדלותו על נזק שאירע בבור שחפר בקטנותו שכן מעשה הנזק – הנפילה, אירע בגדולתו.
אלא שיש לדון דכל זה אם נאמר שמעשה קטן הוא מעשה אלא שבפועל לא יכול להתחייב כיוון שהוא קטן. ולכן אם חפר כשהוא קטן כיוון שעשייתו נחשבת למעשה א"כ כשהגדיל מתחייב. אבל אם נאמר שמעשה קטן לא נחשב מעשה א"כ מעשה חפירת הבור שעשה בעודו קטן לא נחשב מעשה של חפירת בור.
ועי' במנחת חינוך שדן האם מעשה קטן נחשב מעשה או לא והביא ראיה ממצוות שילוח הקן דמבואר שם שיש לאו "לא תקח אם על בנים", ומה יהיה במקרה שקטן לקח אם על בנים והגדיל בזמן שהאם נמצאת אצלו , האם יש עליו דין להחזיר את האם כשהוא גדול ודן שם דאם מעשה קטן נקרא מעשה ורק קטן לא חייב א"כ חייב להחזיר את האם כשהגדיל, ואם מעשה קטן לא נחשב מעשה א"כ לא צריך להחזיר את האם כי אין כאן מעשה לקיחה. ומסיק בסוף דבריו דמעשה קטן נחשב מעשה ורק לא מתחייב ולכן צריך לשלח את האם. ובהר צבי חלק עליו וסבר דמעשה קטן לא נחשב מעשה.
ולפי"ז קטן שחפר בור והגדיל אם החיוב הוא יצירת מזיק א"כ קטן לא חייב, אבל אם החיוב כר' ברוך בער שמעשה הנפילה הוא המחייב, הדברים יהיו תלויים בשאלה אם מעשה קטן נחשב מעשה א"כ כשהגדיל יהיה חייב ואם מעשה קטן לא נחשב מעשה א"כ כשהגדיל יהיה פטור גם לפי ר'
[1] הטעם שכיסוי ע"י אחר אינו שמירה ניתן להסביר בכך שכיסוי שהאחר רשאי ליטול אותו לא נחשב כיסוי, או בדרך אחרת, מה שהתורה נתנה פטור ע"י כיסוי, הינו חידוש ו"אין לך בו אלא חידושו" דרק כיסוי ע"י החופר/בעל הבור מהווה פטור.
[2] יחד עם זאת ניתן לחלוק ולומר שבין כך ובין כך הרי במציאות הבור היה שמור והנזק היה אותו נזק גם אם הוא היה מכסה.
[3] כפי שהבאנו בהערה 1 לעיל.
[4] ואולי יש לדייק כך בדברי הרמב"ם שרק באם מילאו בעפר אומר "נסתלק מעשה ראשון"
[5] ולחייב את האחרון תוך השיעור ?!
[6] ועיין תוספות בדף כ"ב ב' ד"ה "והיה גדי כפות לו" דפוטר משום דין קים ליה בדרבה מיניה על הבערה משום דעל מעשה אחד בא הכל אף למאן דאמר אשו משום ממונו.
